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Promoter: (Schein-) Selbstständig oder Arbeitnehmer?

Bei Abrechnung über Gewerbeschein liegt meist Scheinselbstständigkeit vor, mit zahlreichen Folgen für Promoter und Agentur.

Bei Tätigkeiten im Bereich Promotion, Verkaufsberatung oder Hostess handelt es sich um abhängige Beschäftigungsverhältnisse, bei denen man als Arbeitnehmer angestellt und auf Lohnsteuerkarte abgerechnet werden muss. Oft werden diese Promotion Jobs aber vom Auftraggeber „auf Rechnung“ bzw. „auf Gewerbeschein“ und damit als selbstständige Tätigkeit abgerechnet.

In diesem Fall wird vom Auftraggeber ein Arbeitsverhältnis verschleiert um Sozialbeiträge, Lohnsteuerzahlungen und arbeitsrechtliche Formalien zu umgehen. Dieser Vorgang wird als Scheinselbstständigkeit bezeichnet und ist eine Form der Schwarzarbeit (§ 1 SchwarzArbG). Der Promoter kann aber nachträglich alle Rechte und Vorzüge einfordern, die er als abhängig Beschäftigter hätte. Sowohl die Agentur die ihn beauftragt hat, als auch das Unternehmen für das er im Einsatz war, haften für diese Forderungen gesamtschuldnerisch (§ 10 AÜG).

Selbstständige Tätigkeit vs. abhängige Beschäftigung

Hier sind die typischen Hostess und Promotion Tätigkeiten gelistet inklusive Hinweis, ob es sich um eine selbstständige Tätigkeit oder eine abhängige Beschäftigung handelt.

Tätigkeit Status Erklärung
Messehostess / Modelhostess abhängig beschäftigt Messehostessen, Kongresshostessen und auch Modelhostessen arbeiten auf einem Event bzw. einer Messe vor Ort für einen Auftraggeber mit festen Arbeitszeiten und Arbeitsvorgaben. Das Urteil des Hessischen Landessozialgericht beweist, dass es sich grundsätzlich um eine abhängige Beschäftigung handelt.
Service, Catering, Gastronomie abhängig beschäftigt Manchmal wird versucht Kellnern als selbstständige Tätigkeit zu deklarieren, indem es umschrieben wird als „Vermittlung von Speisen und Getränken“. Da das Personal wenig Einfluss auf Willensentscheidung des Gastes hat, liegt keine selbstständige Tätigkeit, sondern eine abhängige Beschäftigung vor.
Promotion / Promoter meistens abhängig beschäftigt Da der Promoter lediglich seine eigene Arbeitsleistung anbietet und kein unternehmerisches Risiko trägt, liegt eine abhängige Beschäftigung vor. Einzige Ausnahme ist, wenn ALLE der folgenden Punkte erfüllt sind: - Job enthält keine Vorgaben zu Arbeitsort und Arbeitszeit - Promoter wird ausschließlich über eine erfolgsabhängige Provision entlohnt - Promoter erhält keine Weisungen oder Vorgaben vom Auftraggeber.
Verkaufsberater meistens abhängig beschäftigt Ähnlich wie bei einem Promoter liegt auch bei einem Verkaufsberater eine abhängige Beschäftigung vor - außer wenn der Verkaufsberater völlig frei und ohne Anweisungen arbeiten kann, sowie zusätzlich nur über eine erfolgsabhängige Provision entlohnt wird.
Interviewer meistens selbstständig Wenn der Interviewer sich die Arbeitszeit frei einteilen kann und erfolgsabhängig pro Interview entlohnt wird, liegt in der Regel eine selbstständige Tätigkeit vor. Sollte der Interviewer aber pro Stunde entlohnt werden, sich die Arbeitszeit nicht frei einteilen können oder er seinen Hauptunterhalt durch diese Tätigkeit finanzieren, liegt eine abhängige Beschäftigung vor.
Catwalk / Foto Model meistens selbstständig Sollte ein Model für unterschiedliche Auftraggeber arbeiten, pro Auftrag (Fotoshooting, Catwalk) entlohnt werden und über Bildrechte sowie sonstige Punkte verhandeln, so liegt in der Regel eine selbstständige Tätigkeit vor. Bei einem einzelnen Arbeitgeber bzw. einer Abrechnung pro Stunde kann kann aber von einer abhängigen Beschäftigung ausgegangen werden.
Dolmetscher, Fotograf, Künstler selbstständig Es handelt sich um sogenannte Freie Berufe, die in der Regel als selbstständige Tätigkeit abgerechnet werden können.

Folgen für Promoter / Hostessen

Wie oben beschrieben, handelt es sich bei fast allen Promotion Jobs um abhängige Beschäftigungsverhältnisse. In vielen Fällen werden die Promoter von einer Agentur beauftragt und für den Job eines Drittunternehmens eingesetzt. Sollte der Promoter dabei als Selbstständiger abgerechnet werden, liegt damit nicht nur Scheinselbstständigkeit, sondern zusätzlich verdeckte Arbeitnehmerüberlassung vor (§ 9 AÜG). Aus diesen Sachverhalten ergeben sich zahlreiche Punkte, die der Promoter nachträglich zu seinen Gunsten einfordern kann:

  • Lohnnachzahlung bei fristloser Kündigung
    Bei einem Selbstständigen darf man die Zusammenarbeit fristlos beenden, bei einem Arbeitnehmer dagegen muss man Kündigungsfristen beachten. Sollte beispielsweise ein Promoter fristlos gekündigt werden, obwohl die Kündigungsfrist 4 Wochen betragen hätte, kann er nachträglich verlangen, dass er für die gesamten 4 Wochen eine Lohnnachzahlung erhält.
  • Bezahlung des Arbeitsentgelts bis zum 15. Bankarbeitstag des Folgemonats
    Als abhängig Beschäftigter hat der Promoter das Anrecht, sein Gehalt spätestens am 15. Bankarbeitstag des Folgemonats zu erhalten, unabhängig davon was vorher vertraglich vereinbart wurde.
  • Gegebenenfalls Übernahme von Fahrt- und Verpflegungskosten
    Anders als Selbstständige haben abhängig Beschäftigte, die für ein Unternehmen überlassen werden, grundsätzlich Anspruch auf Übernahme von Fahrt- und Verpflegungskosten, außer dies wird explizit anders vertraglich geregelt. Wenn hierzu in der Auftragsbestätigung der Agentur nichts anderes steht, kann der Promoter also nachträglich diese Kosten einfordern.
  • Lohnanspruch bei Stornierung des Einsatzes
    Der Promoter hat Anspruch auf seinen Lohn, auch wenn der Einsatz nach Vertragsabschluss storniert wurde. Die Agentur kann sich beispielsweise nicht darauf berufen, dass ihr Kunde den Einsatz abgesagt hat. Jedwede Vertragsklausel, die etwas anderes sagt, ist ungültig.
  • Gesamtschuldnerische Haftung durch Agentur und Kunde
    Für die Lohnzahlung und alle anderen Forderungen haften sowohl die Agentur, die den Promoter beauftragt hat, als auch das Unternehmen für das der Promoter im Einsatz war. Sollte also beispielsweise die Agentur dem Promoter nicht zeitnah den Lohn bezahlen oder Insolvenz anmelden, kann der Promoter alle Ansprüche auch bei dem Unternehmen geltend machen, für das er im Einsatz war.
  • Keine Schadensersatzansprüche bei Erkrankung
    Als abhängig Beschäftigter ist der Promoter nicht verpflichtet einen Ersatz zu stellen wenn er erkrankt. Denn die Erkrankung eines Arbeitnehmers ist grundsätzlich das Risiko des Arbeitgebers und darf nicht auf den Promoter abgewälzt werden.
  • Arbeitsverbot beim Auftraggeber ist ungültig
    Manche Agenturen schreiben in ihre Verträge eine Klausel, dass der Promoter nach dem Einsatz nicht für das Unternehmen arbeitet darf, für das er im Einsatz war. Solch eine Klausel ist aber grundsätzlich ungültig. Die Agentur hat lediglich das Recht, bei dem Unternehmen, welches den Promoter übernehmen möchte, eine Gebühr zu erheben. Sie darf den Promoter selbst aber nicht einschränken.
  • Keine Haftung bei Verursachung von Schäden
    Selbstständige haften für Schäden, die sie bei einem Auftrag verursachen. Abhängig Beschäftigte hingegen haften grundsätzlich nicht für Schäden (außer diese wurden mutwillig begangen). Sollte der Promoter also Schäden bei der Arbeit verursachen, muss er die Kosten dafür nicht übernehmen.
  • Klage beim Arbeitsgericht möglich
    Da es sich tatsächlich um eine abhängige Beschäftigung handelt, kann der Promoter die Forderungen gegenüber seiner Agentur vor einem Arbeitsgericht einklagen. Arbeitsgerichte entscheiden im Zweifelsfall sehr arbeitnehmerfreundlich und können mit einem teuren Vergleich für die Agentur enden. Die alleinige Möglichkeit zur Klage stellt ein hohes Druckpotential dar.
  • Einzahlung in die Sozialversicherung
    Der Auftraggeber muss für den Promoter regulär die Arbeitgeberbeiträge für Kranken-, Renten-, Arbeitslosen- und Pflegeversicherung bezahlen. Dadurch profitiert der Promoter zwar nicht direkt in Form eines höheren Nettolohns aber langfristig durch höhere Rentenansprüche.
  • Keine zusätzliche Steuerbelastung
    Einnahmen durch selbstständige und unselbstständige Tätigkeiten unterliegen gleichermaßen der Einkommenssteuer. Das heißt, wenn eine selbstständige Tätigkeit nachträglich als abhängige Beschäftigung abgerechnet wird, dann muss der Promoter keine zusätzliche Steuerbelastung befürchten.

Folgen für Promotionagentur und Unternehmenskunde

Sowohl die Agentur die den Promoter abrechnet als auch das Unternehmen für das der Promoter im Einsatz war haften gesamtschuldnersich für die Forderungen des Promoters. Auch machen sich beide Unternehmen schuldig für die Behilfe zur Schwarzarbeit, damit gelten die hier genannten Folgen für Agentur und Unternehmskunde gleichermaßen:

  • Teuer Vergleich vor Arbeitsgericht
    Der Promoter kann seinen Arbeitsstatus vor einem Arbeitsgericht einklagen. Deutsche Arbeitsgerichte entscheiden oft sehr arbeitnehmerfreundlich und können mit teuren Vergleichen für das Unternehmen enden.
  • Meldung bei der Finanzkontrolle Schwarzarbeit möglich
    Die Finanzkontrolle Schwarzarbeit ist eine Unterorganisations des Hauptzollamts und zuständig für die Kontrolle von Scheinselbstständigkeit, verdeckter Arbeitnehmerüberlassung und ähnlichen Fällen rund um die Schwarzarbeit. Es gibt in allen größeren Städten jeweils eine eigene Direktion (z.B. Finanzkontrolle Schwarzarbeit in Berlin). Sowohl die Promotionagentur als auch der Unternehmskunde kann bei der Finanzkontrolle Schwarzarbeit "angeschwärzt" werden.
  • Prüfung durch die Rentenversicherungsträger
    Ein "kleiner Promotion Job" der schwarz abgerechnet wurde, kann von der Rentenversicherung als Anlass genommen werden, das gesamte Unternehmen vorzeitig zu prüfen. Diese Prüfung ist mit hohen Aufwand verbunden und dabei könnten weitere Abrechnungsfehler bzw. Fälle von Schwarzarbeit aufgedeckt werden.
  • Nachzahlung von Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträgen
    Es müssen Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträge nachgezahlt werden und zwar sowohl die Arbeitnehmer- als auch die Arbeitgeberbeträge. Bei langfristiger bzw. intensiv durchgeführter Scheinselbstständigkeit können sich so hohe Beträge angesammelt haben, dass die Gefahr einer Unternehmensninsolvenz besteht.
  • Persönliche Haftung des Geschäftsführers
    Für die Unterschlagung von Sozialversicherungsbeiträgen haften die jeweiligen Geschäftsführer eines Unternehmens persönlich. Sollte das Unternehmen also nicht in der Lage sein die Beträge nachzuzahlen, müssen die Geschäftsführer die Beiträge aus eigener Tasche zahlen bzw. bei mangelnder Liquidität sogar Privatinsolvenz anmelden.
  • Ausschluss öffentlicher Ausschreibungen
    Das Unternehmen sowie die Personalagentur können aufgrund der durchgeführen Schwarzarbeit temporär von öffentlichen Ausschreibungen ausgeschlossen werden.
  • Schlechte PR
    Das Thema "Schwarzarbeit" wird von Medien und Bloggern regelmäßig aufgegriffen, insbesondere wenn es um den Niedriglohnsektor geht, bei dem Arbeitnehmer besonders geschützt werden müssen.
  • Erpressbarkeit gegenüber weiteren Forderungen des Promoters
    Für das Unternehmen und die Geschäftsführer des Unternehmens wäre es also ein großes Risiko, wenn der Promoter die Scheinselbstständigkeit meldet. Sollte der Promoter der Meinung sein, dass er Anspruch auf zusätzliche Provisionszahlungen, Lohnfortzahlung im Krankheitsfall, Anfahrts- oder Verpflegungskosten hat, könnte er die Forderungen mit der Drohung verbinden, seine Scheinselbstständigkeit zu melden bzw. seine Arbeitnehmerrechte vor dem Arbeitsgericht einzufordern.

Indikatoren für eine selbstständige Tätigkeit

Falls sich der Job des Promoters nicht in eine der oben genannten Kategorien einordnen lässt, können hier die wichtigsten Indikatoren eingesehen werden, die für bzw. gegen eine selbstständige Tätigkeit sprechen.

Indikatoren für Selbständige Tätigkeit
Abrechnung über Gewerbeschein erlaubt
Indikatoren für Abhängige Beschäftigung
muss auf Lohnsteuerkarte abgerechnet werden
freie Arbeitszeiten feste Arbeitszeiten
keine Anwesenheitskontrolle Anwesenheitspflicht
Mitbestimmung beim Arbeitsort vorgegebener Arbeitsort
keine Arbeitsvorgaben Briefing / Einweisung mit Vorgaben
freie Kleiderwahl Vorgaben beim Outfit
Bezahlung auf Provision Bezahlung pro Stunde
mehrere Auftraggeber ein Auftraggeber

Nicht alle Indikatoren müssen zutreffen:

Für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis müssen nicht alle Indikatoren zutreffen. Wenn der Promoter beispielsweise freie Kleiderwahl und mehrere Auftraggeber hat, aber bei dem Promotion Job feste Arbeitszeiten und Arbeitsvorgaben, wird dies dennoch als abhängiges Beschäftigungsverhältnis angesehen.

Weitere Informationen zur Beurteilung eines Arbeitsverhältnis:

Mit dem „Sozialversicherungsgesetz“ in §7 Abs. 4 SGB IV will der Gesetzgeber verhindern, dass eigentlich abhängig beschäftigte Personen als Selbstständige auftreten und der Auftraggeber sich so die Kosten der Sozialversicherung (also Krankenversicherung, Pflegeversicherung, etc.), des Steuerrechts und die Unannehmlichkeiten des Arbeitsrechts spart. Für die Beurteilung eines Arbeitsverhältnisses ist hierbei nicht ausschlaggebend, welcher schriftliche Vertrag geschlossen wurde, sondern wie das Arbeitsverhältnis in der Praxis ausgeführt wird. Zur Beurteilung, ob eine Scheinselbstständigkeit vorliegt, wurden vom Gesetzgeber bis zum Jahr 2004 einige Kriterien herangezogen und können auch heute noch als Indizien für eine Scheinselbstständigkeit gesehen werden:

  • Der Selbstständige beschäftigt keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer
  • Der Selbstständige ist auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Arbeitgeber tätig
  • Die Tätigkeit lässt typische Merkmale unternehmerischen Handelns nicht erkennen
  • Der Auftraggeber lässt entsprechende Tätigkeiten regelmäßig durch von ihm beschäftige Arbeitnehmer verrichten
  • Die Tätigkeit entspricht dem äußeren Erscheinungsbild nach der Tätigkeit, die sie für denselben Auftraggeber zuvor auf Grund eines Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt hatte
  • Anhaltspunkte in erster Linie: Tätigkeit nach Weisungen und Eingliederung in Arbeitsorganisation des Weisungsgebers

Mythen zur Selbstständigkeit

Leider gibt es immer noch zahlreiche Falschinformationen zur Selbstständigkeit. Folgende Punkte werden fälschlicherweise immer wieder von Promotion Agenturen als Argument für die Selbstständigkeit genannt:

  • "Der Promoter hat mehrere Auftraggeber"
    Sollte der Promoter für verschiedene Promotion bzw. Hostess Agenturen arbeiten, ist dies zwar ein Indikator, aber dies reicht alleine nicht aus, um die Tätigkeit als Selbstständig zu deklarieren. Solange es bei den jeweiligen Jobs feste Arbeitszeiten und Arbeitsvorgaben gibt (wie es bei dem typischen Hostess oder Promotion Job der Fall ist), handelt es sich dennoch um abhängige Beschäftigungsverhältnisse.
  • "Der Promoter kann entscheiden, welchen Job er annimmt"
    Auch Arbeitnehmer können entscheiden, ob sie einen Job annehmen oder nicht. Sollte der Promoter vor jedem Job die Wahl haben, ihn anzunehmen oder nicht, ist dies also noch kein Indikator für oder gegen eine selbstständige Tätigkeit. Viel wichtiger sind die tatsächlichen Rahmenbedingungen bei dem Job selbst.
  • "Der Promoter kann über seinen Lohn verhandeln"
    Jeder Arbeitnehmer kann mit seinem Arbeitgeber über seinen Lohn verhandeln. Dies ist also alleine kein Indikator für oder gegen eine selbstständige Tätigkeit. Viel wichtiger ist die Frage, ob der Promoter unternehmerisches Risiko bei der Arbeit trägt und beispielsweise Verluste durch den Auftrag machen könnte.
  • "Der Promoter erhält eine Provision zum Lohn"
    Zahlreiche Promoter erhalten zu ihrem regulären Stundenlohn eine zusätzliche Provision pro Vertragsabschluss oder eine Bonuszahlung bei guter Arbeit. Das ändert in der Regel aber nichts daran, dass es sich um abhängige Beschäftigungen handelt. Nur wenn das gesamte Einkommen als erfolgsabhängige Provision gezahlt wird, wäre dies ein wichtiger Indikator für eine selbstständige Tätigkeit.
  • "Fotografen, Dolmetscher, etc. schreiben auch Rechnungen"
    Bei Fotografen und Dolmetschern handelt es sich um freie Berufe, genauso wie beispielsweise bei Schauspielern und Musikern. Ein freier Beruf ist eine wissenschaftliche, künstlerische oder unterrichtende Tätigkeit die Fachkenntnisse erfordert und die Arbeit kann grundsätzlich als selbstständige Tätigkeit abgerechnet werden. Der Promotion bzw. Hostess Job gehört aber nicht zu diesen freien Berufen.

Aktuelle Rechtssprechung bzw. Gerichtsurteile

Alle Angaben auf dieser Seite sind ohne Gewähr. Insbesondere ersetzen sie keine Beratung mit einem Fachanwalt für Arbeitsrecht. Für Klarheit sorgen können ggf. auch die folgenden Gerichtsurteile zu diesem Thema.

Messehostessen sind grundsätzlich Arbeitnehmer

Das Hessische Landessozialgericht hat ein Grundsatzurteil für Messehostessen verfasst: "Messe-Hostessen sind Arbeitnehmerinnen". Da Messe-Hostessen auf dem Messestand weisungsgebunden arbeiten, sowie feste Arbeitszeiten und einen festen Arbeitsort haben, liegt hier ein reguläres Anstellungsverhältnis vor.
zum Gerichtsurteil des Hessischen Landessozialgericht

Promoter mit vorgegebener Einsatzplanung sind Arbeitnehmer

Im vorliegenden Fall handelt es sich um Promoter, welche eine zweitätige Schulung erhalten haben und anschließend mehrere Promotion Einsätze durchgeführt haben. Da die gesamte Tourenplanung vorgegeben war (inklusive Arbeitszeiten & Arbeitsort) und auch detaillierte Vorgaben zur Arbeitsweise vorgegeben wurden, handelt es sich um Arbeitnehmer.
zum Gerichtsurteil vom Landesarbeitsgericht Köln

Verkaufsberater ohne feste Arbeitszeiten und mit unternehmerischem Risiko sind Selbstständig

Im vorliegenden Fall handelt es sich um Promoter bzw. Verkaufsberater, die sich ihre Arbeitszeit (innerhalb der Ladenöffnungszeiten) vollkommen selbstständig einteilen können, nicht weisungsgebunden arbeiten und kein festes Gehalt, sondern lediglich eine Verkaufsprovision erhalten. Das Gericht hat geurteilt, dass diese damit selbstständig arbeiten und nicht als Arbeitnehmer zu behandeln sind.
zum Gerichtsurteil des Landessozialgericht

Interviewer mit freier Arbeitszeit und erfolgsabhängiger Vergütung sind Selbstständig

Im vorliegenden Fall handelt es sich um die Durchführung von Marktforschungsinterviews. Da die Interviewer sich die Arbeitszeit frei einteilen konnten und nicht pro Arbeitsstunde vergütet wurden, sondern ausschließlich pro erfolgreich abgechlossenem Interview, hat das Gericht geurteilt, dass es sich um eine selbstständige Tätigkeit handelt.
zum Gerichtsurteil des Landessozialgericht Hamburg

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